Σάββατο, 18 Μαρτίου 2017

συμμετοχή δικαστικών λειτουργών σε έργα ή απασχολήσεις άσχετες με το δικαστικό λειτούργημα.

 ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ

ΘΕΜΑ: «Δεν είναι επιτρεπτή κατά το άρθρο 89 παρ 2  Σ η συμμετοχή δικαστικών λειτουργών σε έργα ή απασχολήσεις άσχετες με το δικαστικό λειτούργημα. Η διάταξη του άρθρου 32 παρ 2 γ N. 4456/1-3-2017 (ΦΕΚ 24Α/1-3-2017)  δεν είναι συμβατή με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη»

ΤΟ ΕΡΩΤΗΜΑ:
Η Ένωση Δικαστών  και Εισαγγελέων μου υπέβαλε το εξής ερώτημα:
Στο άρθρο 32 παρ 2 γ τον N. 4456/1-3-2017 (ΦΕΚ 24Α/1-3-2017) ορίζονται τα ακόλουθα:
 «Στην περίπτωση που καθήκοντα προϊσταμένου ασκεί υπάλληλος που δεν ανήκει στην κατηγορία ΠΕ πτυχιούχος νομικής, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο τρίτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου, η καταχώριση πράξης ή απόφασης που έχει σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργηση εμπράγματων δικαιωμάτων στα βιβλία μεταγραφών διενεργείται από Ειρηνοδίκη που υπηρετεί εντός της ειρηνοδικειακής περιφέρειας στην οποία ανήκει το υποθηκοφυλακείο και ο οποίος ορίζεται με πράξη του Διευθύνοντος το Ειρηνοδικείο.»
Ερωτάται η ανωτέρω ρύθμιση είναι συμβατή προς την διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 89 του Συντάγματος;
1.-ΚΡΙΣΙΜΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ :
1.1- Το κανονιστικό διάταγμα της 19/23.7.1941 «Περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον των διατάξεων των αναγκαστικών νόμων 434/1937, 1933/1939, 2182/1940 και 2532/1940 "περί οργανισμού των Υποθηκοφυλακείων του Κράτους" (Α΄ 244)», που διατηρήθηκαν σε ισχύ δυνάμει του άρθρου 66 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984 –Α΄ 164) εφόσον δεν αντίκεινται στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, ορίζει στο άρθρο 1 ότι «Εν τη περιφερεία εκάστου ειρηνοδικείου λειτουργούσιν εν ή πλείονα υποθηκοφυλακεία, παρ’ οις μόνον δύνανται να ενεργώνται εγκύρως κατά τας διατάξεις των κειμένων νόμων: α) Η εγγραφή υποθήκης ή προσημειώσεως ή κατασχέσεως επί ακινήτων κειμένων εν τη περιφέρεια της δικαιοδοσίας του υποθηκοφυλακείου…» και στο άρθρο 3 παρ. 1 ότι «Τα Υποθηκοφυλακεία είναι άμισθα ή έμμισθα.».  
Οι υποθηκοφύλακες είναι επικουρικοί  δικαστικοί υπάλληλοι[1] και τα Υποθηκοφυλακεία δημόσιες υπηρεσίες χωρίς καμία δικαιοδοτική αρμοδιότητα και  δικαιοδοσία. Σύμφωνα με το άρθρο 13 β.δ. 533/1963 «Περί εκτελέσεως άρθρου 10 ν.δ. 4201/61 περί των εργασιών των Υποθηκοφυλακείων», οσάκις ο φύλαξ των υποθηκών είναι κατά τόπον ή καθ’ ύλην αναρμόδιος όπως ενεργήση καταχώρισιν τινά ή εκ της ελλείψεως τινών των εν άρθροις 1 στοιχείων, δημιουργείται αμφιβολία περί της ταυτότητας των ενεχομένων ή του ακινήτου ή το προς καταχώρισιν προσαγόμενον έγγραφο δεν είναι γεγραμμένον κατά τα εν άρθροις 4 οριζόμενα, «δεν συνοδεύεται από τα αναγκαία δικαιολογητικά ή ταύτα δεν δικαιολογούσι την αιτούμενην καταχώρισιν, δεον να απορρίψει την αίτησιν και αφού συντάξη επ’ αυτής πράξιν αιτιολογούσαν την απόρριψιν, να ειδοποιήση τον ενδιαφερόμενον εάν υπάρχει διεύθυνσις αυτού και να παραδώση τα συνημμένα τη αιτήσει έγγραφα».
1.2.-Ο υποθηκοφύλακας,ως δικαστικός υπάλληλος( Βλ.2573/2015 ΣτΕ), κατά γενικό κανόνα, περιορίζεται σε τυπικό έλεγχο της προσκομιδής των απαιτούμενων εγγράφων και δικαιολογητικών με τα οποία εξυπηρετείται η αρχή της δημοσιότητας (Γνωμ. Ράμμου – Τσιριντάνη ΝοΒ 17.148) και δεν έχει αρμοδιότητα ή εξουσία να κρίνει τη νομιμότητα ή μη των μεταγραφόμενων πράξεων και να αποφαίνεται για τις τυχόν ακυρότητες, εκτός από συγκεκριμένες περιπτώσεις που ορίζονται στο νόμο, η παράβαση των οποίων καθιδρύει ενίοτε πειθαρχική ή ποινική του ευθύνη και στις οποίες ο νόμος  αναθέτει στους άνω πρόσθετες τυπικές υποχρεώσεις κατά τις οποίες δικαιούται, αφού παραλάβει την αίτηση, να εξετάσει το κύρος των προσαγόμενων προς μεταγραφή πράξεων και να αρνηθεί τη μεταγραφή, σημειώνοντας στο βιβλίο την άρνηση και τους λόγους αυτής (άρθρα 10 ν.δ. 4201/61 και 1 β.δ. 1043/66, άρθρα 13 παρ. 4 α.ν 1587/50, 106 παρ. 1 εδ. β’ ν.δ.11.8/73, 12 παρ. 2 π.δ. 129/89, 17 παρ. 12 και 29 παρ. 4 ν. 1337/83, 4 παρ. 2ν. 2052/1992, βλ. σχετ. Ράμμος ΕρμΑΚ Εισαγ. Άρθρα 1192-1228 αρ. 21γ, «Η μεταγραφή των συμβολαίων και η άρνηση των Υποθηκοφυλάκων για μεταγραφή» Μ. Δατσίδη, Αρμ. 1993. 1182 επ).
1.3.-Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 13 του ν.δ. 4201/1961[2], «…Το δημόσιον ευθύνεται δια τας πράξεις ή παραλείψεις των εμμίσθων φυλάκων των υποθηκών και των υπαλλήλων των εμμίσθων υποθηκοφυλακείων συμφώνως προς το άρθρον 105 εδ. 1 του εισαγωγικού νόμου του αστικού κώδικος…»
1.4.1.-Έχει κριθεί με την Απόφαση  666/2014 ΑΠ (Α΄ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ , ΧΡΙΔ 2015/201)  ότι: «…. ο άμισθος ή ο έμμισθος υποθηκοφύλακας[3] ασκεί δημόσια εξουσία, όμως ευθύνη του Δημοσίου και κατ` επέκταση διοικητική διαφορά, που δικαιολογεί την εναγωγή του ίδιου του Δημοσίου, δημιουργείται κατά το άρθρ. 13 του ν.δ/τος 4201/1961, που τροποποίησε σιωπηρά το άρθρ. 1345 του ΑΚ, μόνο για τις παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των έμμισθων υποθηκοφυλάκων κατά την άσκηση των καθηκόντων τους (ΣτΕ 429/2008), ενώ σε κάθε περίπτωση δημιουργείται ιδιωτικού δικαίου διαφορά, όταν αξιώνεται αποζημίωση ή (και) χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ατομικά από τον ίδιο τον υποθηκοφύλακα…»
1.4.2.-Έχει κριθεί με την Απόφαση 1297/2014 ΣτΕ: «ότι για τις παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των εμμίσθων υποθηκοφυλάκων, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, ευθύνεται το Δημόσιο κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, στο οποίο παραπέμπει η μεταγενέστερη του άρθρου 1345 Α.Κ. διάταξη του άρθρου 13 του ν.δ. 4201/1961»
2.1.1-Επειδή στο άρθρο 92 Σ ορίζεται ότι: «4. Οι υπάλληλοι των υποθηκοφυλακείων είναι δικαστικοί υπάλληλοι. Οι συμβολαιογράφοι και οι άμισθοι φύλακες υποθηκών και μεταγραφών είναι μόνιμοι εφόσον υπάρχουν οι σχετικές υπηρεσίες ή θέσεις. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου έχουν αναλογική εφαρμογή και σε αυτούς.»
 Με το δ/γμα της 19/23.7.1941 ορίζεται  στο άρθρο 12 ότι «Το προσωπικόν εκάστου ειδικού αμίσθου Υποθηκοφυλακείου σύγκειται εξ ενός υποθηκοφύλακος, δυναμένου να βοηθήται παρ’ ενός ή πλειόνων υπαλλήλων υπ’ αυτού προσλαμβανομένων και αμειβομένων», στο άρθρο 5 παρ. 1 ότι «Τον ειδικόν άμισθον υποθηκοφύλακα … απόντα ή κωλυόμενον εξ οιουδήποτε λόγου αναπληροί εις των εν τη αυτή έδρα συμβολαιογράφων οριζόμενος υπό του Προέδρου των Πρωτοδικών …, μη υπάρχοντος δε συμβολαιογράφου ο συμβολαιογραφών Ειρηνοδίκης».
2.1.2-Με άρθρο 1 του ν.2812/2000[4]  ορίζεται: «Δικαστικοί υπάλληλοι είναι οι υπάλληλοι της γραμματείας του Συμβουλίου της Επικρατείας , των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων και των εισαγγελιών τους, των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων της Γενικής Επιτροπείας της Επικρατείας στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, οι υπάλληλοι του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της υπηρεσίας του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, οι υπάλληλοι των εμμίσθων υποθηκοφυλακείων, καθώς και οι υπάλληλοι των Κτηματολογικών Γραφείων Ρόδου και Κω-Λέρου».
2.1.3.-Ο Υποθηκοφύλακας όμως «δεν αποτελεί δημόσιο διοικητικό υπάλληλο αλλά πρόσωπο του δικαστικού οργανισμού συγκαταλεγόμενο μεταξύ των βοηθητικών δικαστικών λειτουργών, ως εκ της ιδιαιτέρας σημασίας των καθηκόντων του δια τας σχέσεις του αστικού δικαίου, όπερ ασκεί διαγεγραμμένη εκ του νόμου δικαιοδοσία, ενεργούν κατά την ενάσκησιν αυτής, ουχί κατά τας διαταγάς των ιεραρχικώς προϊσταμένων του, αλλά κατ'ιδίαν κρίσιν, αυτοτελώς και άνευ εξαρτήσεως από της εκτελεστικής ή άλλης εξουσίας.» (Εφετ.Πατρών 309/72 ΝοΒ ΚΑ 385)


3.-Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΚΑΘΗΚΟΝΤΩΝ ΣΤΟΥΣ ΔΙΚΑΣΤΕΣ:
3.1.-Επειδή, οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2 και 3 του άρθρου 89 του Συντάγματος, όπως αυτές διαμορφώθηκαν μετά την αναθεώρηση του 2001 (Ψήφισμα της 6-4-2001) ορίζουν ότι: «1. Απαγορεύεται στους δικαστικούς λειτουργούς να παρέχουν κάθε άλλη μισθωτή υπηρεσία καθώς και να ασκούν οποιοδήποτε επάγγελμα. 2. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται στους δικαστικούς λειτουργούς να εκλέγονται μέλη της Ακαδημίας Αθηνών ή του διδακτικού προσωπικού ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, καθώς και να μετέχουν σε συμβούλια ή επιτροπές που ασκούν αρμοδιότητες πειθαρχικού, ελεγκτικού ή δικαιοδοτικού χαρακτήρα και σε νομοπαρασκευαστικές επιτροπές, εφόσον η συμμετοχή τους αυτή προβλέπεται ειδικά από το νόμο. Νόμος προβλέπει την αντικατάσταση δικαστικών λειτουργών από άλλα πρόσωπα σε συμβούλια ή επιτροπές που συγκροτούνται ή σε έργα που ανατίθενται με δήλωση βούλησης ιδιώτη, εν ζωή ή αιτία θανάτου, εκτός από τις περιπτώσεις του προηγούμενου εδαφίου. 3. Η ανάθεση διοικητικών καθηκόντων σε δικαστικούς λειτουργούς απαγορεύεται. Καθήκοντα σχετικά με την εκπαίδευση των δικαστικών λειτουργών θεωρούνται δικαστικά. Επιτρέπεται η ανάθεση σε δικαστικούς λειτουργούς των καθηκόντων εκπροσώπησης της Χώρας σε διεθνείς οργανισμούς. Η διενέργεια διαιτησιών από δικαστικούς λειτουργούς επιτρέπεται μόνο στο πλαίσιο των υπηρεσιακών τους καθηκόντων, όπως νόμος ορίζει. Περαιτέρω, στο άρθρο 118 παρ. 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Η ισχύς των αναθεωρημένων διατάξεων των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 89 αρχίζει με τη θέση σε ισχύ του εκτελεστικού νόμου και πάντως από 1-1-2002».
3.2.- Σύμφωνα με την κατ’ άρθρο ερμηνεία του Συντάγματος, Σπυρόπουλου, Κοντιάδη, Ανθόπουλου, Γεραπετρίτη, έκδ. 2017, σελ. 1373:
«Μία διεύρυνση της αποστολής των ασυμβιβάστων, πέραν από την ενίσχυση της προσωπικής ανεξαρτησίας των δικαστών και προς το πεδίο προστασίας της λειτουργικής τους ανεξαρτησίας επιχείρησε να επιφέρει η αναθεώρηση του 2001 (βλ. αναλυτικά σε Σπυρόπουλο, Κοντιάδη, Ανθόπουλο, Γεραπετρίτη, Σύνταγμα, κατ’ άρθρο ερμηνεία, έκδ. 2017 σελ. 1371 επ). Η διεύρυνση αυτή επιτεύχθηκε με τη θέσπιση μιας ακόμη πιο εκτεταμένης προστασίας των δικαστών από έργα ή απασχολήσεις άσχετες με το δικαστικό λειτούργημα. Η νέα προστασία αφορά στην απαγόρευση ανάθεσης διοικητικών καθηκόντων στους δικαστές, πρακτική η οποία ήταν πολύ συνηθισμένη στην νομοθεσία προ της αναθεωρήσεως. Με την αναθεωρημένη διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 89 Σ προστέθηκε μια σαφής διάσταση ευθείας και όχι απλώς παρεπόμενης προστασίας της λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών. Εξάλλου τα διοικητικά όργανα επιτελούν το καθήκον τους, υπακούοντας μεν πρωτίστως στο Σύνταγμα και στους νόμους (δεσμευόμενα από την αρχή της νομιμότητας) αλλά δεν παύουν να υπάγονται σε μια διοικητική ιεραρχία, η οποία επιτρέπει τον ιεραρχικό τους έλεγχο είτε επί των πράξεων είτε επί των προσώπων. Επομένως τα διοικητικά όργανα απολαμβάνουν μιας σχετικής και μόνο λειτουργικής ανεξαρτησίας, καθώς επιδιώκεται μια διαλεκτική σχέση μεταξύ ιεραρχικής υποταγής από τη μία και περιορισμένης λειτουργικής ανεξαρτησίας από την άλλη (Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Γ’ Οργάνωση και λειτουργία της Πολιτείας, έκδ. 1993, σελ. 433). Το καθεστώς αυτό το οποίο είναι ανοίκειο για δικαστικούς λειτουργούς, ενδέχεται να επηρέαζε και τους δικαστές που ορίζονταν μέλη συλλογικών οργάνων με διοικητικές αρμοδιότητες( Πικραμένος Μ, Η ανάθεση διοικητικών καθηκόντων σε δικαστικούς λειτουργούς, Διοίκηση και Πολιτεία, 1993, 81 επ). Επίσης σε μια έννομη τάξη όπου το ζήτημα της καθυστέρησης στην απονομή της δικαιοσύνης αποτελεί ένα χρόνιο και επίμονο πρόβλημα, το κύριο μέλημα του αναθεωρητικού νομοθέτη ήταν να διασφαλίσει, πέραν των άλλων, και την απρόσκοπτη αφοσίωση του δικαστή στα δικαιοδοτικά του καθήκοντα. Με την έννοια αυτή απαγόρευσε την ενασχόληση του δικαστή με έργα άσχετα προς το δικαστικό λειτούργημα, τα οποία περιορίζουν την διαθεσιμότητά του και πλήττουν συνολικά την ομαλή λειτουργία της δικαιοσύνης (Γώγος, Η συμμετοχή δικαστικών λειτουργών στο έργο της διοίκησης μετά την αναθεώρηση του άρθρου 89 του Συντάγματος, τιμ. Τόμος Μανωλεδάκη, 2007, 185 επ.).  Κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω συνταγματικής πρόβλεψης ο νομοθέτης με το ν. 2993/2002 τροποποίησε και συμπλήρωσε τις αντίστοιχες διατάξεις του ΚΟΔΚΔΛ, προβαίνοντας σε μια αναλυτική νομοθετική διαρρύθμιση των ζητημάτων που προέκυψαν από την θέσπιση της απαγόρευσης συμμετοχής των δικαστών σε επιτροπές και συμβούλια.»
4.-ΕΧΩ ΤΗΝ ΓΝΩΜΗ :
4.1.-Επειδή, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο αναθεωρητικός συνταγματικός νομοθέτης απαγορεύει πλέον από 1.1.2002 την ανάθεση διοικητικών καθηκόντων σε δικαστικούς λειτουργούς με σκοπό την ενίσχυση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας τους. Εξαίρεση από το γενική αυτή απαγόρευση, η οποία, όμως, είναι, για το λόγο αυτό, στενά ερμηνευτέα, προβλέπεται από την παράγραφο 2 του άρθρου 89, προκειμένου για τη συμμετοχή δικαστικών λειτουργών, μεταξύ άλλων, σε συμβούλια ή επιτροπές πειθαρχικού, ελεγκτικού ή δικαιοδοτικού χαρακτήρα (ΣτΕ 3503/2009 Ολομ.). Ειδικότερα, από την εν λόγω εξαιρετικού χαρακτήρα διάταξη, στενώς, κατά τα ανωτέρω ερμηνευτέα, συνάγεται ότι δεν επιτρέπεται η ανάθεση σε δικαστικό λειτουργό διοικητικών καθηκόντων μονομελούς οργάνου, ανεξαρτήτως του αν το όργανο αυτό έχει ή όχι πειθαρχικό, ελεγκτικό ή δικαιοδοτικό χαρακτήρα (βλ και πρακτικά Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής Ι Περιόδου, Α` Συνόδου, Σύνεδρ, ΡΛΒ΄ σελ. 597). Και τούτο διότι, στην περίπτωση-του μονομελούς οργάνου, η ευθύνη προσωποποιείται σε μέγιστο  βαθμό, με συνέπεια να υφίσταται κίνδυνος αμφισβήτησης ( του κύρους του δικαστικού,   λειτουργού επί προσβολής ενώπιον δικαστηρίου των αποφάσεών του ως ασκούντος καθήκοντα μονομελούς διοικητικού οργάνου (βλ. ΣτΕ 2980/2010)
4.2.-Επειδή Ο Υποθηκοφύλακας μπορεί να αρνηθεί την μεταγραφή ή την εγγραφή κάποιας πράξεως, κατ’ άρθρο 13 του Ν.Δ. 533/1963, σύμφωνα με τις διατάξεις του οποίου: «Οσάκις ο φύλαξ των υποθηκών είναι κατά τόπον ή καθ’ ύλην αναρμόδιος όπως ενεργήση καταχώρησιν τινα ή εκ της ελλείψεως τινών των εν τοις άθρθ. 1 και 3 στοιχείων δημιουργείται αμφιβολία περί της ταυτότητος των ενεχομένων ή του ακινήτου ή το προς καταχώρησιν προσαγόμενον έγγραφον δεν είναι γεγραμμένον κατά τα εν άρθρ. 4 οριζόμενα ή δεν συνοδεύεται από τα αναγκαία δικαιολογητικά ή ταύτα δεν δικαιολογούσι την αιτουμένη καταχώρησιν δέον να απορρίψη την αίτησιν και αφού συντάξη επ’ αυτής πράξιν αιτολογούσαν την απόρριψιν, να ειδοποιήση τον ενδιαφερόμενον, εάν υπάρχη η διεύθυνσις αυτού και να παραδώση τα συνημμένα τη αιτήσει έγγραφα». Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 791 παρ. 1 ΚΠολΔ: «1. Όποιος τηρεί δημόσια βιβλία στα οποία καταχωρίζονται πράξεις ή αποφάσεις που έχουν σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργηση δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου ή εγγράφονται ή εξαλείφονται κατασχέσεις ή εγγράφονται αγωγές ή ανακοπές ή γίνονται σημειώσεις γι’ αυτές, αν αρνείται να ενεργήσει όπως του ζητείται, οφείλει, το αργότερο μέσα στην επόμενη από την υποβολή της αίτησης ημέρα, να σημειώσει περιληπτικά στο σχετικό βιβλίο την άρνησή του και τους λόγους της…» Η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση, αίρεται με απόφαση του Δικαστηρίου, στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί τα βιβλία, με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον. Η προκείμενη διάταξη έχει διπλό περιεχόμενο: αφενός, θεσπίζει την ουσιαστικού δικαίου υποχρέωση απαντήσεως του προσώπου, που τηρεί τα δημόσια βιβλία, στις σχετικές αιτήσεις των ενδιαφερομένων και, αφετέρου, καθορίζει διαδικασία άρσεως κάθε σχετικής εκκρεμότητας. Η διαδικασία μάλιστα αυτή είναι αποκλειστική, καθώς η άρνηση του υποθηκοφύλακα δεν αποτελεί διοικητική πράξη και, συνεπώς, δεν προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως, ούτε είναι δυνατόν ο εξαναγκασμός των προσώπων σε καταχώρηση με διαταγή του Εισαγγελέα (ΕφΑθ 325/2001 ΕλλΔνη 42.2001, ΓνμδΕισΠρΧαλκιδικ 1/1989 ΑρχΝ 1990.403), ο οποίος δικαιούται να υποδείξει μόνο την εκτέλεση του καθήκοντός τους (ΓνμδΕισΑΠ 51/1949 .. ΞΑ’. 110, ΑΠ 1330/2008 ΝοΒ 2009, τ. 57, σελ. 139, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΜΠΒέροιας 86/2004, ΝΟΜΟΣ). Η διάταξη αναφέρεται σε αμφισβητήσεις ως προς την υποχρέωση εγγραφής στα βιβλία μεταγραφών που τηρούν οι υποθηκοφύλακες (ΜΠΘεσ 37789/2008 Αρμ 2009, τ. ΞΓ, σελ. 1356). Η τυχόν δε παράλειψη της σχετικής σημείωσης (της άρνησης περιληπτικά στο σχετικό βιβλίο) από τον αρμόδιο υπάλληλο δε δημιουργεί, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, κανένα απαράδεκτο της υποβαλλόμενης στη συνέχεια αίτησης στο Δικαστήριο για την άρση της εκκρεμότητας που δημιουργήθηκε από την άνω άρνηση, γιατί η ως άνω σημείωση, ως μόνο σκοπό έχει την πληρέστερη διασφάλιση των δικαιωμάτων των τρίτων από τις συναλλαγές, οι οποίοι και μόνο μπορούν να επικαλεστούν την έλλειψη της σημείωσης, όταν μάχονται για τα δικαιώματα που αποκτήθηκαν από την υποβολή της ως άνω αίτησης προς τον τηρούντα τα ανωτέρω βιβλία, έως τη γενόμενη ενέργεια σε εκτέλεση της δικαστικής απόφασης που επακολουθεί την άνω άρνηση. Από τις ίδιες διατάξεις, συνάγεται περαιτέρω ότι η άρνηση εκείνου που τηρεί τα βιβλία, όταν λείπει η άνω σημείωση, αποδεικνύεται με οποιονδήποτε νόμιμο τρόπο (βλ. Α.Π. 1858/1986 ΕΕΝ 1988.671, ΜΠΑ 6866/2005 ΑρχΝομ 2006, τ. ΝΖ, σελ. 387, 89 ΝΟΜΟΣ). Οι έχοντες έννομο συμφέρον για τη μεταγραφή ή εγγραφή (αιτών, διάδοχοι αυτού, αρμόδιος Εισαγγελέας ή Υπουργός που έχει την εποπτεία του κ.λ.π.), δικαιούνται να υποβάλουν αίτηση στο αρμόδιο Δικαστήριο (Ειρηνοδικείο), στην αρμοδιότητα του οποίου υπάγεται ο αρνούμενος Υποθηκοφύλακας (άρθρο 740 παρ. 1 ΚΠολΔ), το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρα 739 επ., 791 ΚΠολΔ). Η αίτηση δεν χρειάζεται να στρέφεται κατά του Υποθηκοφύλακα που απέρριψε την αίτηση. Ακόμη δεν χρειάζεται επίδοση της αίτησης στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Όμως, ο Δικαστής που ορίζει δικάσιμο για την αίτηση, μπορεί να διατάξει την επίδοσή της στον Υποθηκοφύλακα ή και στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Με την έκδοση της απόφασης που δέχεται την αίτηση και υποχρεώνει τον αρνούμενο Υποθηκοφύλακα να προβεί στη συγκεκριμένη πράξη, η Γραμματεία του εκδόντος την απόφαση Δικαστηρίου διαβιβάζει προς αυτόν επικυρωμένο αντίγραφό της, οπότε ο Υποθηκοφύλακας είναι υποχρεωμένος να συμμορφωθεί με το διατακτικό της και να προβεί σε καταχώρηση (σημείωση) στο αντίστοιχο βιβλίο. Στην περίπτωση αυτή η εγγραφή στα προβλεπόμενα βιβλία του Υποθηκοφυλακείου λογίζεται γενόμενη από την ημέρα υποβολής της αίτησης για εγγραφή. Ο έλεγχος του Δικαστηρίου, προκειμένου να προβεί στη σχετική διαταγή, αφορά ιδίως στο σύννομο της άρνησης του τηρούντος τα δημόσια βιβλία (ΕφΑθ 2792/1994 Αρμ 1995.160). Εφόσον η αίτηση κριθεί παραδεκτή και βάσιμη, το Δικαστήριο δεν έχει διακριτική ευχέρεια, αλλά δέσμια αρμοδιότητα να διατάξει την αρνούμενη υπηρεσία να πραγματοποιήσει την εκκρεμή καταχώρηση ή να χορηγήσει το αιτούμενο πιστοποιητικό (ΜΠΘεσ 47638/2007, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΜΠΘεσ 37789/2008 Αρμ 2009, τ. ΞΓ, σελ. 1356).
5.-Η ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΕΡΩΤΗΜΑ:
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από  τον N. 4456/1-3-2017 (ΦΕΚ 24Α/1-3-2017) άρθρο 32 παρ 2 γ :
 «Στην περίπτωση που καθήκοντα προϊσταμένου ασκεί υπάλληλος που δεν ανήκει στην κατηγορία ΠΕ πτυχιούχος νομικής, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο τρίτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου, η καταχώριση πράξης ή απόφασης που έχει σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργηση εμπράγματων δικαιωμάτων στα βιβλία μεταγραφών διενεργείται από Ειρηνοδίκη που υπηρετεί εντός της ειρηνοδικειακής περιφέρειας στην οποία ανήκει το υποθηκοφυλακείο και ο οποίος ορίζεται με πράξη του Διευθύνοντος το Ειρηνοδικείο.»
Σύμφωνα όμως με όσα αναφέρθηκαν , η ανάθεση σε δικαστικό λειτουργό των τελευταίων αυτών καθηκόντων, δεν είναι πλέον επιτρεπτή από 1.1.2002, κατά την διάταξη του άρθρου 89 του Συντάγματος ,προεχόντως διότι πρόκειται περί διοικητικών καθηκόντων μονομελούς οργάνου. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι το εν λόγω μονομελές όργανο δεν έχει πειθαρχικό ή ελεγκτικό χαρακτήρα αλλά ούτε και δικαιοδοτικό χαρακτήρα. Τα  αυτά ισχύουν και για την διάταξη του άρθρου 5 του  Κανονιστικού διατάγματος της 19/23 Ιουλ. 1941 «Περί  κωδικοποιήσεως  εις  ενιαίον  κείμενον  των   διατάξεων των A.Ν.434/1937,1933/1939,2182/1940    και 2532/1940 "περί οργανισμού των Υποθηκοφυλακείων   του Κράτους».
Αθήναι 13/3/2017
Ο ΓΝΩΜΟΔΟΤΩΝ
ΑΝΤΩΝΗΣ Π.ΑΡΓΥΡΟΣ



[1] Υπάλληλος εν τη εννοία της διατάξεως αυτής (άρθρο 242 παρ. 1 και 3 Π.Κ) είναι και ο υποθηκοφύλακας (ΑΠ 276/1976 ΠοινΧρ ΚΣΤ 724…» ΑΠ (Ποιν) 1667/2005, ΤΝΠ ΔΣΑ)
[2] Ν.Δ. 4201 της 19/19 Σ/βρίου 1961. Περί    τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του οργανισμού    των Υποθηκοφυλακείων του Κράτους και διατάξεών    τινων περί Συμβολαιογράφων (Α` 175).
[3] ΒΛ σκέψεις της 2753/2015 αποφάσεως του ΣΤΕ: «τα άμισθα υποθηκοφυλακεία αποτελούν αυτοτελείς δημόσιες υπηρεσίες υπό λειτουργική έννοια (κατ’ άλλη διατύπωση: δημόσιες υπηρεσίες σε περιορισμένο βαθμό κατά παραχώρηση, αυτοτελείς δημόσιες υπηρεσίες ή υπηρεσίες εξηρτημένες από τις δικαστικές αρχές, βλ. Σ.τ.Ε. 1991/1951 Ολ., γνμδ. Εισ. Α.Π. 2/1987) και υπάγονται στην αρμοδιότητα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, η οποία ασκείται «με σκοπό τη διασφάλιση της εύρυθμης και αποτελεσματικής λειτουργίας τους» (βλ. άρθρο 7 παρ. 3 περ. γ΄ του π.δ. 36/2000, Οργανισμός του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Α΄ 29). Ενόψει δε της σπουδαιότητας των καθηκόντων του άμισθου υποθηκοφύλακα από απόψεως δημοσίου συμφέροντος, τα οποία είναι σύμφυτα με την κατά νόμον αποστολή του υποθηκοφυλακείου και δεν διαφέρουν από τα καθήκοντα του έμμισθου υποθηκοφύλακα (βλ. και το άρθρο 23 παρ. 5 εδ. α΄του ν. 2664/1998, στο οποίο ο άμισθος υποθηκοφύλακας χαρακτηρίζεται ως «άμισθος δημόσιος λειτουργός»), ο νομοθέτης ρύθμισε ειδικώς το υπηρεσιακό καθεστώς του και υπέβαλε σε έντονη κανονιστική ρύθμιση την οργάνωση των άμισθων υποθηκοφυλακείων και το εργασιακό καθεστώς του προσλαμβανόμενου προς υποβοήθηση του έργου του άμισθου υποθηκοφύλακα προσωπικού με τις ισχύουσες και προ της εκδόσεως της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης σχετικές διατάξεις.»
[4] Η παρ.2 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 10 παρ.1 Ν.3472/2006,
    ΦΕΚ Α 135/4.7.2006.

Δεν υπάρχουν σχόλια: